据INVESTO'S BUSINESS DAILY报道，，，，，，，，2021年的4月末，，，，，，，，一经风行全球的洞洞鞋生产商Crocs公司的股价站上了历史新高，，，，，，，，抵达了102.85美元！遥想2006年，，，，，，，，其时Crocs也是和现在一样，，，，，，，，有着强盛的明星效应，，，，，，，，安吉丽娜朱莉、前总统布什都是它的粉丝，，，，，，，，同时，，，，，，，，它还与迪士尼相助，，，，，，，，推出主题鞋，，，，，，，，在2006年销售量抵达600万双，，，，，，，，销售收入1亿美元。。。 。。 。。。云云重大的利益吸引之下，，，，，，，，市面上泛起众多类似款的运动休闲凉鞋。。。 。。 。。。
因此，，，，，，，，2006年3月，，，，，，，，Crocs公司向美国国际商业委员会（United States International Trade Commission，，，，，，，， ITC）提起诉讼，，，，，，，，主张Double Diamond International Inc.等11家公司违反《美王法典》第19章第1337条（以下简称337条款），，，，，，，，从外洋入口并销售到美国的运动休闲凉鞋损害了该公司的美外洋 观专利USD0517789（以下简称789号专利）和美国发明专利US6993858（以下简称858号专利）的专利权，，，，，，，，从而组成不正当竞争。。。 。。 。。。
2006年9月，，，，，，，，在ITC的起源裁决（ALJ’s initial determination）中行政法官以为，，，，，，，，Double Diamond International Inc.等公司的产品未侵占Crocs公司的789号外观专利，，，，，，，，并以为Crocs公司的产品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）不切合337条款中对美国海内行业的手艺要求； ；；；；；；以及Crocs公司的858号发明专利相关于现有手艺是显而易见的。。。 。。 。。。Crocs公司的主张所有被驳回，，，，，，，，这与其时的美外洋观专利侵权判断标准有关。。。 。。 。。。
2006年至2008年，，，，，，，，美外洋观专利侵权判断依然接纳1984年确立的“新颖点测试法标准（Novelty Point Test）”，，，，，，，，该标准主张无论两个设计看起来何等相似，，，，，，，，被诉产品必需私自使用了授权外观设计区别于现有外观设计的新颖点[1]。。。 。。 。。。在Crocs案的审理历程中，，，，，，，，ITC以为：当789号外观专利被视为一个整体时，，，，，，，，该授权外观设计爆发的视觉印象包括：
√ 鞋子有一个入脚口，，，，，，，，一条包括恣意图案的带子，，，，，，，，通过两个圆形毗连器毗连到鞋身上，，，，，，，，在两个圆形毗连器之间具有匀称的宽度，，，，，，，，在毗连点具有类似扳手头部的形状，，，，，，，，并延伸到鞋跟； ；；；；；；上部有圆孔，，，，，，，，呈系统性排列； ；；；；；；
√ 包括前部在内的上部侧壁周围匀称漫衍有梯形孔； ；；；；；；
√ 具有相对平展的鞋底（脚趾和脚跟的向上弯曲部位除外），，，，，，，，鞋底的上下部分可能包括或不包括花纹，，，，，，，，但若是保存花纹，，，，，，，，则不会笼罩整个鞋底，，，，，，，，以及从鞋底一侧延伸到相互弯曲的中心部分的扇形凹痕。。。 。。 。。。
而被控公司的产品则至少具备以下一项特征（拜见下图1，，，，，，，，以Dawgs产品为例，，，，，，，，Dawgs为Double Diamond公司旗下的产品）：厚度不匀称且不延伸到鞋跟的带子； ；；；；；；鞋上的孔非系统性排列的圆孔； ；；；；；；笼罩整个鞋底的花纹等。。。 。。 。。。
图1 789号外观专利与Dawgs产品比照图
ITC以为，，，，，，，，Crocs公司的789号外观专利的新颖点在于，，，，，，，，鞋子上洞的形状、洞的排列方法、鞋带的匀称宽度以及鞋底的胎面花纹等细节特征，，，，，，，，而被控侵权产品在这些特征上均具有与专利外观纷歧致的地方，，，，，，，，因此被控侵权产品没有侵占789号外观专利的专利权。。。 。。 。。。并且Crocs公司自己的产品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）与789号外观专利要求保� ；；；；；；さ南附谔卣飨啾�，，，，，，，，也并非一模一样，，，，，，，，那么Crocs公司就没有实验其789号外观专利。。。 。。 。。。而美国337条款第二款划定：只有美国保存或正在建设与专利、版权、商标、掩膜产品或设计保� ；；；；；；び泄氐幕跷锏墓ひ凳�，，，，，，，，才可以受到337条款的保� ；；；；；；2]。。。 。。 。。。Crocs公司的产品（Beach、Cayman和Kids Cayman鞋）没有实验其789号外观专利，，，，，，，，自然不保存与该专利相关的工业，，，，，，，，因此不可以789号外观专利来主张他人违反377条款，，，，，，，，组成不正当竞争。。。 。。 。。。
Crocs公司对该裁定不平，，，，，，，，向ITC申请复核。。。 。。 。。。2008年6月，，，，，，，，ITC在最终初审决议（The ITC’s final determination）中依然维持了上述裁定。。。 。。 。。。同年9月，，，，，，，， Crocs公司向美国联邦巡回上诉法院（CAFC）提起上诉，，，，，，，，而此次上诉的效果是CAFC作废了ITC做出的所有讯断，，，，，，，，改为支持Crocs初始的所有主张。。。 。。 。。。
事实是什么缘故原由导致了两次诉讼的效果完全相反呢 ？？？ ？？？
美国的外观专利侵权判断标准中，，，，，，，，除了新颖点测试法标准外，，，，，，，，尚有一种起源于1861年的通俗视察者测试法标准，，，，，，，，也称为实质相似性检测标准：若是在一个通俗视察者（该视察者拥有通俗消耗者通常� ；；；；；；嵊涤械淖⒅亓Γ┭劾�，，，，，，，，两个外观设计实质上相同，，，，，，，，或者说他们相似到足以诱导视察者以为是前一外观设计产品而购置了后一外观设计产品的水平，，，，，，，，那么后一外观设计就组成了对受专利保� ；；；；；；さ那耙煌夤凵杓频乃鸷�。。。 。。 。。。
在审查历程中，，，，，，，，CAFC以为，，，，，，，，新颖点测试法标准现实上并没有思量授权设计整体，，，，，，，，而是强调授权设计区别于现有设计的新颖点，，，，，，，，这是属于对外观设计中的特殊和细小的局部细节设计的评价。。。 。。 。。。而以前的通俗视察者测试法标准相对而言更为合理。。。 。。 。。。而促使CAFC坚定的选择通俗视察者测试法标准一个主要缘故原由是，，，，，，，，在2010年9月，，，，，，，，CAFC在Egyptian Goddess诉Swisa, Inc一案中终结了新颖点测试法标准的应用。。。 。。 。。。在Egyptian Goddess案中泛起了一个悖论：Egyptian Goddess案涉及一项指甲修磨器外观设计，，，，，，，，在举行新颖点测试时，，，，，，，，参照新颖点测试法将授权外观设计与现有设计较量以寻找授权外观设计的新颖点，，，，，，，，发明该授权外观设计是由多个现有设计组合而成的，，，，，，，，也就是说该授权外观设计并不保存新颖点，，，，，，，，CAFC的法官以为该授权外观设计不保存新颖点的结论是在变相审查外观设计的非显而易见性，，，，，，，，而在美外洋观设计侵权诉讼流程中，，，，，，，，授权专利的可专利性是在侵权判断之前确定的，，，，，，，，而在侵权判断历程中不应再思量授权外观设计的专利性。。。 。。 。。。CAFC的法官在该案中明确指出，，，，，，，，太过依赖所要求保� ；；；；；；さ纳杓频南晗缚谕沸蚊部赡芑崽康魃杓频奶囟ㄌ卣�，，，，，，，，而不是对整个设计举行审查。。。 。。 。。。在许多情形下，，，，，，，，为形成详细的口头形貌而支付的重大起劲缺乏以组成侵权剖析的依据。。。 。。 。。。用文字形貌所要求保� ；；；；；；さ纳杓坪苋菀资枭⒍宰笆涡酝及负屯夹巫约旱那秩ㄆ饰�。。。 。。 。。。[3]新颖点测试法标准在该案中被发明保存很阵势限性，，，，，，，，因此在该案中最终破除了新颖点测试法标准。。。 。。 。。。
Crocs案与EgyptianGoddess案类似，，，，，，，，在判断DoubleDiamond International Inc.等家公司是否侵占789号外观专利权时，，，，，，，，应当从整体判断。。。 。。 。。。CAFC以为，，，，，，，，789号外观专利设计的整体效果之一是带子及其装配部分与鞋底相互毗连。。。 。。 。。。在视察该设计的整体效果时，，，，，，，，多个主要设计线和曲线在该点会聚，，，，，，，，从而形成一个吸引通俗视察者眼球的焦点。。。 。。 。。。该设计的另一个整体效果是在整个设计中接纳圆形曲线和椭圆的视觉主题，，，，，，，，包括后跟带形成了鞋底侧壁的某种延续，，，，，，，，从而在视觉上形成一个围绕整个鞋子的一连环形。。。 。。 。。。设计中的圆形曲线或椭圆形的其他示例是由带子和底座的脚部启齿形成的椭圆形。。。 。。 。。。CAFC还对789号专利外观设计和被控侵权产品举行了并排较量，，，，，，，，以为789号外观设计和被控侵权产品都具有这些总体效果，，，，，，，，会使得熟悉现有手艺外观设计的通俗视察者被误导，，，，，，，，以为被控侵权产品与专利设计相同。。。 。。 。。。CAFC还举了一个例子，，，，，，，，若是将789号外观设计与被控侵权的外观设计以颜色相配的方法排列并随意混淆，，，，，，，，通俗的视察者不可能在不经由很是仔细和恒久起劲的情形下将它们恢复到原来的排列。。。 。。 。。。因此，，，，，，，，该法院以为被告产品以足够的细节和清晰度体现了789号设计的整体效果，，，，，，，，从而引起市场杂乱，，，，，，，，被告产品侵占了789号外观设计的专利权。。。 。。 。。。而在该案中，，，，，，，，CAFC还将通俗视察者在原来的基础上被进一步限制：通俗视察者应该是相关领域的通俗设计职员，，，，，，，，该通俗视察者熟悉产品，，，，，，，，具有对产品设计的一样平常知识，，，，，，，，可是不是专家。。。 。。 。。。
而同理之下，，，，，，，，将Crocs的产品鞋与789号外观专利举行比照，，，，，，，，运用通俗视察者测试法，，，，，，，，很容易获得Crocs实验了其专利的结论，，，，，，，，因此Crocs知足337条款对海内行业的要求。。。 。。 。。。
笔者以为，，，，，，，，通俗视察者测试法标准是比新颖点测试法标准越发适合外观设计侵权判断的标准。。。 。。 。。。新颖点测试法标准太过注重于文字形貌中的细节特征，，，，，，，，这很可能导致判断上的过失。。。 。。 。。。以CROCS案件为例，，，，，，，，ITC明确提到了789号专利相关书面形貌中的两项结构特征：
（1）匀称宽度的后跟带； ；；；；；；
（2）在鞋帮侧壁周围匀称漫衍的孔。。。 。。 。。。
然而如图2所示，，，，，，，，789号专利的附图1中，，，，，，，，后跟带在图的最左边的中心凸起到更大的宽度，，，，，，，，因此设计图不要求在两个圆形毗连器之间使用宽度相同的带子。。。 。。 。。。789专利附图4中，，，，，，，，孔的间距不匀称，，，，，，，，尤其是对着大脚趾的地方。。。 。。 。。。该过失会使通俗视察者从整体上看待外观设计的侵权剖析时爆发曲解。。。 。。 。。。
图2 789号专利附图1和附图4
外观设计专利主要以图片方法泛起出设计的外观，，，，，，，，在判断外观专利是否被侵权时，，，，，，，，应该以设计附图为准。。。 。。 。。。附图比任何形貌都能更好地形貌一个设计，，，，，，，，若是没有附图，，，，，，，，形貌可能无法明确[4]。。。 。。 。。。而在与被控产品举行比照时，，，，，，，，通俗视察者测试法标准能够更好的维护专利权。。。 。。 。。。凭证美国337条款对海内行业的要求，，，，，，，，权力人拥有的外观设计专利必需起劲实验以形成工业，，，，，，，，而实验的效果就是形成产品，，，，，，，，通俗消耗者是最直接面临产品的人，，，，，，，，通俗视察者测试法标准中的通俗视察者应该以通俗消耗者为原型举行界说，，，，，，，，而绝大大都通俗消耗者通常并不会注重某些特定特征，，，，，，，，他们一样平常会从整体上的第一印象出发来判断该产品是不是自己所需要购置的品牌的产品。。。 。。 。。。以CROCS的洞洞鞋为例，，，，，，，，消耗者在超市的统一个货架上，，，，，，，，不会由于两双鞋仅仅是洞的形状和排列方法差别而很容易的察觉出这两双鞋是属于差别品牌。。。 。。 。。。而这种整体上的相似度，，，，，，，，会导致通俗消耗者以购置洞洞鞋的目的购置了别的鞋子，，，，，，，，这不但对专利权人造成了损失，，，，，，，，对消耗者更是造成了一种潜在的诱骗。。。 。。 。。。因此，，，，，，，，专利外观设计与被控物品的外观设计之间的差别，，，，，，，，不可也不应故障侵权的认定[5]。。。 。。 。。。
我国专利法第64条第2款划定：“外观设计专利权的保� ；；；；；；す婺Ｒ蕴逑衷谕计蛘哒掌械母貌返耐夤凵杓莆�，，，，，，，，简要说明可以用于诠释图片或者照片所体现的该产品的外观设计。。。 。。 。。。”这批注我国的外观设计也是以图片所展示的内容为保� ；；；；；；す婺�。。。 。。 。。。而我国的外观专利侵权判断以“一样平常消耗者”作为参照主体，，，，，，，，而《专利审查指南》中划定，，，，，，，，作为某种类外观设计产品的一样平常消耗者应当具备下列特点：
(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有知识性的相识。。。 。。 。。。例如，，，，，，，，关于汽车，，，，，，，，其一样平常消耗者应当对市场上销售的汽车以及诸如公共媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所相识。。。 。。 。。。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。。。 。。 。。。
(2) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的区分力，，，，，，，，但不会注重到产品的形状、图案以及色彩的细小转变[6]。。。 。。 。。。
由此可以看出，，，，，，，，我国在举行外观专利的侵权判断时也是注重整体上的相似度，，，，，，，，而并非某些细节特征的区别。。。 。。 。。。
在外观专利的侵权判断中，，，，，，，，我国以“一样平常消耗者”作为参照主体，，，，，，，，而美国则是以“通俗视察者”作为参照主体，，，，，，，，相比之下，，，，，，，，我国的标准相关于美国应该是更高一些。。。 。。 。。。可是笔者以为，，，，，，，，“一样平常消耗者”和“通俗视察者”永远不可能是一个完全确定的看法，，，，，，，，他们所具备的判别能力，，，，，，，，应该随着时间和社会案例履历的积累而一直的做出调解。。。 。。 。。。
